Le projet de loi ELAN a été voté par l’assemblée nationale le 12 juin et comporte de nouvelles régressions pour l’architecture et les architectes.

1) Un démantèlement encore plus accru de la loi du 12 juillet 1985 dite loi MOP
Le projet de loi Elan adopté par l’Assemblée nationale confirme un démantèlement encore plus accru de la loi MOP, par la modification de l’article 1er de la loi MOP qui concerne son champ d’application.

a) Tout d’abord les 2 nouvelles dérogations (article 3-V et article 5-III du projet de loi) ont été maintenues et demain la loi MOP ne s’appliquerait pas :
– aux ouvrages d’infrastructure situés dans le périmètre d’une grande opération d’urbanisme ou d’une opération d’intérêt national au sens du chapitre II du titre préliminaire du livre I du code de l’urbanisme (article 3-V)
– aux ouvrages de bâtiment dont la maîtrise d’ouvrage est assurée par le concessionnaire d’une opération d’aménagement mentionnée à l’article L 300-4 du code de l’urbanisme (article 5-III)

b) Ensuite, le projet de loi maintient la sortie du titre II de la loi MOP pour l’ensemble des bailleurs sociaux (article 28-V). Ils ne seront donc plus tenus de confier une mission de base à une équipe de maîtrise d’oeuvre.

c) Et c’est nouveau, les offices publics de l’habitat qui étaient jusqu’à présent, soumis à la loi MOP pour la réalisation de tout type d’opération (logements locatifs, accession à la propriété ou autre) ne seront plus soumis à la loi MOP que pour la réalisation de logements locatifs aidés par l’Etat.
Le régime juridique des OPH est aligné sur celui, moins contraignant, applicable aux organismes privés d’habitations à loyer modéré et aux SEM qui ne sont soumis à la loi MOP que pour la réalisation de logements à usage locatifs aidés par l’Etat. Pour mesurer l’impact de cette nouvelle dérogation, il faut la rapprocher de la nouvelle compétence qui leur a été accordée par l’article 28-I du projet de loi (nouvelle disposition issue des débats en séance publique) qui leur permet de « Réaliser, pour le compte de leur collectivité territoriale de rattachement, toute opération de construction ou d’aménagement relevant de la compétence de cette dernière. »
Il ressort des débats parlementaires que cette nouvelle disposition a pour objet « de sécuriser les conventions de transfert de maîtrise d’ouvrage ».
Les OPH dans ce cadre agiraient donc en tant que maîtres d’ouvrages (et pas en tant que mandataire de leur collectivité de rattachement), et la loi MOP ne s’appliquera pas du tout si l’opération ne concerne pas la construction de logements locatifs.

2) La suppression de l’obligation d’organiser un concours pour la construction de logements sociaux est maintenue
La rédaction de l’article 28-VI du projet de loi ELAN qui prévoit de modifier l’article 5-1 de la loi de 1977 pour dispenser l’ensemble des bailleurs sociaux de l’obligation d’organiser un concours n’a pas été modifiée.

3) La création par les bailleurs sociaux de filiales de prestations de services intervenant dans le champ concurrentiel est maintenue
Les dispositions de l’article 28 -I du projet de loi ELAN permettent à l’ensemble des bailleurs sociaux de créer des filiales ne comportent toujours pas de précision concernant les règles et modalités de constitution de ces structures.
Ces filiales auront pour objet de :
– construire, acquérir, vendre ou donner en location des équipements locaux d’intérêt général ou des locaux à usage commercial ou professionnel, gérer des immeubles abritant des équipements locaux d’intérêt général et des locaux à usage commercial ou professionnel
– réaliser des prestations de services pour le compte de syndicats de copropriétaires
– réaliser pour le compte des collectivités territoriales ou leurs groupements des études d’ingénierie urbaine
– fournir des services d’animation sociale, de veille, d’aide aux démarches et d’accompagnement aux personnes âgées ou en situation de handicap locataires ou occupants d’un logement social répondant à des besoins non ou partiellement satisfaits.
Lors des débats, la question des conditions d’exercice des filiales qui sont de nature à générer un déséquilibre concurrentiel a été abordée, le ministère ayant pris l’engagement de proposer des solutions à l’occasion de la navette parlementaire.

4) Généralisation de la conception-réalisation
a) La conception-réalisation devient une procédure de droit commun pour les bailleurs sociaux (article 20 alinéa 1)
Actuellement, les organismes d’HLM mentionnés à l’article L. 411-2 du CCH et les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux pour la réalisation de logements locatifs aidés par l’Etat, peuvent, jusqu’au 31 décembre 2018 recourir librement à la conception-réalisation, sans justification.
Le projet de loi Elan leur permet d’utiliser cette procédure librement en supprimant purement et simplement le verrou du 31 décembre 2018.

b) Le recours à la conception-réalisation est étendu aux constructions neuves lorsqu’il y a « engagement contractuel sur un niveau de performance énergétique »
L’article 20 alinéa 2 modifie l’article 18 de la loi MOP qui définit les conditions dans lesquelles il est possible de recourir à la conception-réalisation, procédure qui déroge au principe selon lequel « la mission de maîtrise d’oeuvre est distincte de celle de l’entrepreneur ».
Seuls deux motifs rendent possibles le recours à la conception-réalisation : « des motifs d’ordre technique » ou, dans le cas d’opérations de réhabilitation d’ouvrages existants, « un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ».
La modification de l’article 18 pourrait conduire à une utilisation « détournée » de la conception-réalisation au motif du seul respect de la règlementation thermique en vigueur.
Dans les faits, la conception-réalisation devient une procédure de droit commun pour la réalisation de tout type de bâtiments publics, quel que soit le maître d’ouvrage.

Cette généralisation est contraire aux principes posés par le Conseil Constitutionnel (Décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008) précisant (au sujet de contrat de partenariat) « que la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics (…) »

Elle est également contraire au principe de l’allotissement et aux règles européennes visant à favoriser l’accès aux marchés des PME et des artisans, puisqu’elle va restreindre de manière significative l’accès à la commande publique des PME, des TPE et des artisans qui ne pourront plus avoir de commande directe dans le secteur du logement social.

5) Généralisation de la VEFA (article 28-I)
Actuellement, l’article L.433-2 du CCH autorise un organisme d’habitations à loyer modéré mentionné à l’article L. 411-2 ou une société d’économie mixte d’acquérir en VEFA :
(…) – des logements inclus dans un programme de construction, à la condition que celui-ci ait été établi par un tiers et que les demandes de permis de construire aient déjà été déposées.
Les députés en séance publique ont modifié cet article pour permettre aux bailleurs d’acquérir « tout ou partie d’un programme » et donc d’acheter la totalité d’un immeuble à un promoteur privé.
Cette généralisation de la VEFA est totalement paradoxale. Elle est en contradiction avec les dispositions de l’article 28-V qui visent à sortir les bailleurs du titre II de la loi MOP et de l’obligation de concours afin de leur permettre de construire plus, et donc ne pas avoir recours à la VEFA.

On peut par ailleurs s’interroger sur la légalité de cette extension au regard des règles européennes de passation des marchés publics. Comment en effet garantir que le bailleur social, acheteur, n’interviendra pas pour modifier le programme, condition pourtant essentielle pour que l’opération ne soit pas requalifiée en commande publique.

Jusqu’en 2009, les différentes circulaires de la DGUHC relatives à la mise en oeuvre de la politique du logement, rappelaient systématiquement que la réalisation de logements locatifs sociaux par la procédure de vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) était autorisée sous certaines conditions, notamment que « la VEFA présente un caractère minoritaire, aussi bien pour l’organisme que pour le promoteur, ou par rapport à l’opération d’ensemble ».
Par le biais de l’Observatoire de la Qualité Architecturale du Logement, par leur participation aux jurys de concours, aux études de faisabilité ou par le biais de la formation, les CAUE qui sont en relation étroite avec les bailleurs sociaux ont constaté avec eux les limites du recours systématique à la VEFA pour la production du logement social, qui entraîne une perte de compétence des bailleurs et une perte de maîtrise dans l’utilisation de l’argent public, ayant des conséquences négatives sur la gestion des logements sociaux à long terme.

Il est donc nécessaire de contenir le développement de l’achat en VEFA plutôt que d’inciter au « tout VEFA ».

6) La fin de l’interdiction des clauses de paiement différé pour les offices publics de l’habitat (article 28 septies)
La règle d’interdiction du paiement différé constitue un principe de la commande publique depuis les années 1950, trouvant une première formalisation réglementaire dans l’article 350 de l’édition du Code des marchés publics de 1964 et reprise dans ses versions successives.

Elle a été réaffirmée avec force par le Conseil d’Etat en 1999 (Conseil d’Etat, 7 /10 SSR, du 8 février 1999, n°150931, Préfet des Bouches-du-Rhône et Conseil d’Etat, 30 juin 1999, n° 169336 et 169545, Département de l’Orne c/ Société Gespace France), sa jurisprudence venant rationnaliser l’utilisation abusive du paiement différé dans les marchés d’entreprises de travaux publics (ancêtre des marchés globaux).

Dans son rapport annuel pour l’année 1999, procédant à l’analyse des METP conduits par la région Ile-de-France, la Cour des comptes notait que cette pratique a pour effet de limiter la concurrence, en écartant de facto les PME.
Sur la pratique du paiement différé, le Ministère de l’Economie a très récemment rappelé qu’un critère d’évaluation des offres qui contournerait le principe d’interdiction du paiement différé serait discriminatoire à l’égard des entreprises qui ne disposent pas de fonds propres suffisants ou de disponibilités de crédit leur permettant de différer l’envoi des factures à leur client (Réponse du Ministère de l’économie, de l’industrie et du numérique publiée dans le JO Sénat du 16/06/2016 – page 2689). La présence d’une clause de paiement différé écarte de facto les PME, qui ne disposent pas des capacités de financement suffisantes pour assurer le préfinancement des ouvrages qui font l’objet du marché. Elle a donc pour conséquence immédiate de réduire la concurrence aux seuls groupes en capacité de financer eux-mêmes ou d’apporter les garanties financières nécessaires à un tiers financeur la réalisation de l’ouvrage et de se rémunérer par la suite lors de la maintenance et l’exploitation de l’équipement.

De surcroit, l’autorisation légale du paiement différé dans les marchés publics va se trouver en contradiction avec un considérant de principe de la directive 2014/24 de l’UE sur la facilitation par les états membres de la participation des petites et moyennes entreprises à la commande publique. Elle sera également contraire aux dispositions de la loi de 1975 sur la sous-traitance qui impose le paiement direct des sous-traitants par le maitre d’ouvrage.

7) Une nouvelle dérogation au recours à l’architecte (article 18 A)
L’article 18 A vise à introduire une nouvelle dérogation au recours à l’architecte en faveur des coopératives d’utilisation de matériel agricole (CUMA).

Cet article qui a été adopté sans débat permettra à ces coopératives de construire sans architecte en dessous du seuil de 800 m². Les Cuma n’ont rien de comparable avec une exploitation agricole, et couvre des champs trop vastes. Rien ne justifie donc cette nouvelle dérogation, surtout qu’il s’agit bien de réaliser des constructions en milieu rural qui vont avoir un fort impact visuel et paysager.

Les territoires ruraux ont également droit à la qualité architecturale, et ce ne peut être qu’un plus dans les territoires où le tourisme se développe au profit d’urbains en recherche de paysages ruraux. Le recours à l’architecte est un moyen efficace pour atteindre cet objectif de maintien de la qualité de paysages ruraux.

8) Un recours obligatoire partagé avec les paysagistes-concepteurs pour l’établissement du PAPE d’un permis d’aménager (article 1 bis nouveau)
Cet article modifié l’article L. 441-4 du code de l’urbanisme afin de permettre aux paysagistes concepteurs de pouvoir participer, au même titre que les architectes, à l’élaboration du projet architectural, paysager et environnemental (PAPE) nécessaire à l’obtention d’un permis d’aménager concernant les projets de lotissements.

Ce qui signifie qu’à compter de la publication de la loi ELAN, le recours soit à un architecte, soit à un paysagiste-concepteur (soit aux deux) sera obligatoire pour l’établissement du PAPE d’un permis d’aménager lorsque la surface de terrain à aménager est supérieure à 2500 m².